Duas são as problemáticas principais advindas da novel redação legal:
Em primeiro lugar, dispõe o seu artigo 5º que o diploma entraria em vigor na data de sua publicação (17/3/2016), produzindo efeitos a partir de 1º/1/2016. Evidentemente, uma lei deste caráter não poderia produzir efeitos retroativos, anteriores à sua vigência, tendo em vista que a legislação tributária se aplica imediatamente apenas aos fatos que ainda serão verificados, e não aos já consumados (artigo 105 do CTN).
De qualquer forma, é de se observar que o artigo 62, § 2º, da Constituição Federal prescreve que medida provisória que implique a majoração de impostos só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. Portanto, conclui-se que a Medida Provisória 692/2015, editada em 2015 e convertida em lei em 2016, não pode produzir seus efeitos no ano de sua conversão.
Assim, é plenamente subsumível ao caso o princípio da anterioridade anual, exigindo-se que a progressividade advinda da Lei 13.259/2016 seja aplicada apenas a partir de 1º de janeiro de 2017, em respeito ao artigo 150, III, ‘b’, da Constituição Federal, assim como ao artigo 104, I, do CTN.
Em segundo lugar, é de se questionar a constitucionalidade de aplicar a progressividade às pessoas jurídicas enquadradas no regime do Simples Nacional, e não àquelas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado. Perceba-se que, no que se refere ao Imposto de Renda sobre ganhos de capital, a tributação do Simples Nacional é mais gravosa.
Como aplicar uma tributação mais gravosa àquelas pessoas jurídicas que a própria Constituição Federal atribui tratamento favorecido sob os mais diversos aspectos, tais como a formalidade na constituição, a contabilidade simplificada, a tributação mais favorável, dentre outros?
Ante a recente publicação da Lei 13.259/2016, não se pode dizer qual será a atuação da Receita Federal sobre a exação. Entretanto, há de se reconhecer a potencialidade de litígio existente que, possivelmente, deverá ser resolvida pelo Poder Judiciário nos próximos meses.
Rafael Bertoldi Pescador é advogado sócio-fundador da Rossini, Krauspenhar & Pescador Advocacia. Bacharel em Direito pela UFSC. Pós-graduando em Direito Tributário pelo IBET e em Direito Processual Civil pela Damásio Educacional.
Fonte: Conjur
