No Supremo, o placar foi de sete votos em favor da mudança de jurisprudência e três contrários. Posicionaram se pela possibilidade de restituição ou complementação dos valores presumidos o relator, Edson Fachin, e os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. A discussão se deu com relação ao parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição. O dispositivo estabelece a restituição nos casos em que não serealiza o fato gerador presumido.
A maioria dos ministros entendeu que o fato gerador presumido não se concretiza quando não é realizado, mas também nos casos em que existe diferença entre o que foi pago de forma antecipada e o valor real. A tese estaria, então, contemplada pelo que determina a Constituição. O ministro Edson Fachin complementou, na sessão de ontem, que a Constituição Federal também não autoriza o Estado a cobrar tributos a mais. "Não se pode preservar o enriquecimento sem causa, seja de um lado ou do outro", disse.
Para o ministro Teori Zavascki, que abriu a divergência, porém, o entendimento que permite a modificação de valores estaria esvaziando o conceito da substituição tributária. "Se estará inviabilizando o próprio instituto", afirmou. Segundo Zavascki, a substituição tributária tem caráter prático porque facilita a fiscalização de setores difíceis de monitorar.
O ministro Dias Toffoli seguiu o voto divergente por entender que traria mais segurança jurídica. "É uma solução mais prática e entendo que traz menos conflituosidade e pacifica o tema", afirmou durante o julgamento. Já o ministro Gilmar Mendes considerou a questão da crise financeira enfrentada pelos Estados. "Vamos desarrumar um sistema que funciona. E não é o momento de acender um fósforo pra ver se tem gasolina no tanque."
Em defesa da mudança, o ministro Luís Roberto Barroso rebateu ao afirmar que a legislação de São Paulo que prevê a restituição dos valores pagos a mais está vigente desde 2006. Os ministros estariam, neste caso, não mudando a jurisprudência, mas modulando algo que já é feito por alguns Estados. "Se é possível apurar o que é real, e é possível porque Estados editaram lei nesse sentido, não se pode tributar em definitivo o presumido", enfatizou. Barroso afirmou ainda que não vê riscos ao sistema.
A lei de São Paulo referida pelo ministro Barroso e a lei de Pernambuco, que também trata do sistema de restituição, foram objeto de duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) paradas desde 2010 para serem julgadas em conjunto com o recurso em repercussão geral analisado ontem. Para as Adins, porém, faltava o voto do ministro Barroso e ele se manifestou pela constitucionalidade de ambas.
Fonte: Siga o Fisco
